Las actas de comprobación notarial como medio de prueba de daños

3 julio, 2017

Los vicios y defectos ocultos siempre han sido un peligro latente al momento de adquirir bienes. ¿Cuál es el rol del escribano?

Las consecuencias que debe asumir el vendedor al entregar cosas defectuosas se han regulado desde tiempos remotos. Tal es el caso de los vicios redhibitorios que nacieron en el antiguo Derecho Romano como solución para garantizar al comprador la calidad de lo adquirido. Este añejo concepto se ha ampliado y ha llegado a comprender en general los contratos a título oneroso.

Si bien son conceptos conocidos, un breve repaso sirve como marco para evaluar el alcance y la importancia del acta notarial de comprobación y sobre cuales aspectos de los daños hace plena fe.

Normativamente el Código Civil y Comercial trata a los vicios ocultos dentro de la parte general de los contratos, puntualmente en los arts. 1051 a 1058. Vale precisar que el Código unificado regula los vicios ocultos en general, y trata a los redhibitorios como un tipo grave de vicio oculto.

En ese sentido, el art. 1051 establece que un vicio es oculto cuando se trata de un defecto que el adquirente no conoció o no debía conocer en atención a lo que dispone el art. 1053, inciso a). A su vez, la norma establece que los vicios redhibitorios son “los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones  estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido significativamente menor”.

El problema del daño y el alcance de la prueba

Es importante tener en cuenta que con relación a la calificación de vicio oculto, redhibitorio o no, dependerá de lo que se resuelva en sede judicial para lo cual será de suma importancia la labor de peritos especializados. En ese sentido cualquier expresión técnica por parte del notario carece de toda validez dado que por su falta de expertise en la materia, solo deberá limitarse a la expresión de lo que pueda percibir a través de los sentidos, pudiendo complementarse y enriquecerse con algún medio tecnológico como el video, las grabaciones o la toma de fotografías.

Es fundamental tener en claro que la forma en la que se redacta el acta es de suma relevancia para su eficacia. Las expresiones del notario que excedan una descripción de un status quo, emitiendo opiniones que solamente corresponden a un experto en una determinada materia carecen de valor y no hacen plena fe en sí mismos. Solamente se considerarán válidas las expresiones que dejen plasmada percepciones de hechos o situaciones que como ya se dijo pueden percibirse a través de los sentidos y no pareceres personales sobre algunas cualidades.

Requisitos para que proceda la garantía de saneamiento

Por más que pueda parecer obvio, debe existir un defecto. Entregar una cosa por otra no supone la existencia de vicios sino la afectación de la identidad del objeto.

El defecto o vicio debe ser oculto. Es un defecto oculto cualquiera con excepción de lo dispuesto en el art. 1053. Lo oculto es lo no conocido, pero no se le aplicará el régimen si ese defecto hubiera podido conocerse de mediar un estudio adecuado del objeto.

Otro de los requisitos para “activar” esta garantía es que el defecto haya existido al momento de la adquisición. Conforme lo estipula el art. 1053, inc. b, el punto temporal de referencia es la adquisición de los derechos sobre la cosa. Eso se produce cuando se trata de cosas muebles con la tradición, y en caso de inmuebles con la tradición y escritura.

El inciso b) del art. 1053 estipula que “la prueba de su existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión”. Esto significa que –por regla general- la carga probatoria se encuentra a cargo del adquirente, salvo que el enajenante sea un profesional, en cuyo caso esa carga se invierte.

La cosa defectuosa debe haber sido transmitida para su dominio, uso o goce a título oneroso conforme el art. 1033, en tanto establece quiénes son los sujetos obligados al saneamiento: “a. el transmitente de bienes a titulo oneroso; b. quien ha dividido bienes con otros; c. sus respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente transferencia a titulo oneroso.”

¿Qué hacer ante un vicio oculto?

La existencia de vicios ocultos genera obviamente efectos legales. Da origen a la responsabilidad por saneamiento, y según lo dispuesto en el artículo 1.039 del Código Civil y Comercial, brinda al afectado la posibilidad de optar entre las siguientes alternativas:

  1. reclamar la subsanación de los vicios;
  2. reclamar un bien equivalente, si es fungible;
  3. declarar la resolución del contrato.

Ahora bien, ¿Y si se tratase de un vicio redhibitorio? En este caso, por tratarse de un género especialmente grave de la especie vicios ocultos, el afectado contaría con mayores alternativas a las que se suma la posibilidad de reclamar la subsanación de los vicios; reclamar un bien equivalente si fuera fungible; declarar la resolución del contrato -excepto cuando el defecto fuera subsanable-.

Todas estas cuestiones que suceden en la órbita de reclamo, más allá del asesoramiento notarial y la posible mediación –también notarial- en pos de la resolución del conflicto, en general son aspectos que corresponden a la intervención de un abogado;  es decir, el notario no está impedido de explicar y asesorar acerca de los alcances de la garantía y de los derechos del damnificado -inclusive siendo muy habitual la consulta ante la necesidad de hacer actas con efectos probatorios ante los consorcios de copropietarios-, más allá que la explicación deje en  claro que toda la actuación solo podrá ser tendiente al asesoramiento en la búsqueda de solución como mediador, sin posibilidad de dejar de lado el rol de imparcialidad. Por lo tanto, ante la falta de solución el acta es solo un medio de prueba y la vía de reclamo es exclusivamente judicial.

Caducidad y prescripción

Una vez que se ha percibido el vicio, es imperioso denunciar tal situación dentro de los 60 días corridos, caso contrario no habrá acción viable. Esto encuentra sustento en lo dispuesto por el nuevo código en tanto conjuga un doble plazo de caducidad de la garantía, y un plazo de prescripción.

En primer término establece la carga del adquirente de denunciar vicios dentro de sesenta (60) días de haberse manifestado conforme el art. 1054, mientras que el art. 1055 determina el plazo de caducidad de la garantía, de tres años para los inmuebles a contar desde que se lo recibió, y seis meses para los muebles a contar desde que se lo recibió o puso en funcionamiento.

El rol del escribano

El lugar que ocupa el escribano en este marco aporta certeza sobre las pericias llevadas a cabo sobre el experto. En definitiva, la certificación con actas de comprobación permite al damnificado poder iniciar trabajos de reparación con el hecho incontrastable de la verificación de los daños en forma previa.

Es importante además documentarse de los gastos incurridos y de los presupuestos de reclamos con detalle de los profesionales que asumen la responsabilidad por los trabajos y los dictámenes sobre calidades o carácter del vicio. Por ejemplo, si se tratase de un defecto propio de la construcción o de los materiales utilizados en la misma, será un arquitecto quien in situ deberá dictaminar a su parecer técnico el origen y las causas para luego valuar los daños e informar qué debe ser reparado y a qué costo aproximado contemplando mano de obra e insumos. El arquitecto elaborará tras la inspección ocular un informe especificando fallas, posibles soluciones y costos, y todo ello, habiéndose dejado constancia en el acta notarial, no solo verifica los estados sino también hace plena fe sobre los dichos del perito fortaleciendo la prueba testimonial evitando la presencia posterior en caso de requerirse una acción judicial. Es decir, es fundamental tener en claro que solo admitirá prueba en contrario los conceptos técnicos y afirmaciones del perito en cuanto a su pertinencia, no así respecto del hecho mismo de la verificación llevada a cabo por el notario y del testimonio vertido en su presencia, ya que eso sí está dotado de plena fe.

Entonces, la actuación del escribano deviene imprescindible pues lo que este certifique ya no estará sujeto a discusión en un eventual proceso judicial, ya sean fotos, presupuestos o diagnósticos de la inspección que hiciera el arquitecto.

Si bien los aspectos de reclamo corresponden a la órbita de un abogado, la orientación temprana sobre todo ante la emergencia posibilita que el notario cumpla su labor como un consultor de cabecera y referente de consulta primaria.

Un repaso por conceptos nunca es ocioso, y aunque este sobrevuelo a la temática pueda ser reduccionista, es valioso contar con herramientas claras y concisas para enfrentar cualquier eventualidad  con eficacia y eficiencia.

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